施工企业垫资施工，开发商以在建工程抵押可以吗？

内容提示：

某开发商甲和施工企业乙想要签订一份工程承包合同，合同的大体内容为：施工企业乙先为甲垫资，工程款将在工程竣工后付总工程价款的60%，余款40%将在工程竣工后半年内支付。双方协商甲以其一期已建造好的商品房（尚未获得产权证）作抵押以担保工程款的支付，若未按期支付工程款，甲将该商品房转让给乙以充抵工程款，施工企业乙向律师咨询如果签订该合同会产生怎样的法律风险。

律师观点：

一、垫资的法律效力

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。因此在有垫资条款的工程承包合同中最好对利息进行约定。

二、施工企业面临的风险

担保法司法解释第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”由于上述案例中用于抵押的商品房未办理产证，无法办理抵押登记，因此，一旦开发商瞒着施工企业将房屋另行出售给第三人并办理了出售登记，则施工企业不能对抗善意第三人，即无法再对该房屋主张抵押权，抵押合同也就形同虚设。