【裁判要旨】

违反枪支管理法规定，非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支，只要行为人能够认识到枪支可能造成社会危害，就能推定行为人对枪支具有违法性认识。

【案情】

丁英超于2006年8、9月间，先后两次利用其在淘宝网开设的“金翼时尚酷玩”网上商店，以4250元的价格向高键忠（已另案起诉）出售3支仿真充气枪，经鉴定，上述气手枪枪支机件完好，均可以正常击发，实弹击发后近距离对人体有杀伤力，后丁英超被查获归案。现缴获世纪文星牌电脑主机1台在案。

【裁判】

北京市朝阳区人民法院经审理认为，被告人丁英超无视国法，为谋私利，违反枪支管理规定，非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支，其行为触犯了刑律，已构成非法买卖枪支罪，应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人丁英超犯有非法买卖枪支罪的事实清楚，证据确凿，指控的罪名成立。被告人丁英超的辩护人关于其系初犯、偶犯，未造成危害后果等相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下:被告人丁英超犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年零六个月。在案世纪文星牌电脑主机一台，予以没收。

一审宣判后，丁英超上诉于北京市第二中级人民法院，上诉理由为：其并未直接向高键忠贩卖枪支，原审认定其贩卖枪支的数量不准确，且所贩枪支与真枪有所区别，量刑过重，并申请对起获的枪支是否有杀伤力做重新鉴定。

辩护人的辩护意见：丁英超不明知其介绍买卖的枪支是法律禁止买卖的枪支，其缺乏犯罪的主观故意，丁英超的行为不构成犯罪。

北京市第二中级人民法院经审理认为：一审法院根据丁英超犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的刑事部分判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回丁英超的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

【评析】

本案在审理过程中，对被告人丁英超贩卖仿真枪是否构成非法买卖枪支罪有不同意见：第一种意见认为，丁英超并不知道贩卖仿真枪违反刑法禁止规定，不构成非法买卖枪支罪；第二种意见认为，丁英超明知是很可能造成社会危害的枪支而贩卖，构成非法买卖枪支罪。

笔者赞成第二种意见。具体理由如下：

一、仿真枪可能构成刑法意义上的枪支

枪支管理法第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”这里的枪支包括军用枪支、民用枪支、公务枪支、射击运动枪支等。

刑法第一百二十五条中刑法意义上的枪支取决于枪支管理法对枪支的界定。枪支具有两个特征：从物理特征来说，以火药或者压缩气体等为动力，能够利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质；从危害性质来说，足以致人伤亡或者丧失知觉。所谓仿真枪，根据公安部下发的《关于印发〈仿真枪认定标准〉的通知》规定，是指由县级以上公安机关刑事技术部门负责按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，从其所发射弹丸的能量进行鉴定而判断是否属于枪支。

那么，仿真枪是否可能构成刑法意义上的枪支呢？枪支管理法自1996年颁布以来一直没有修改过，而各种类型仿真枪不断出现，其威力和性能越来越接近真枪，使用仿真枪进行抢劫等犯罪的也呈上升趋势。尽管如此，只要仿真枪符合枪支管理法中规定的，应该认定为刑法意义上的枪支。如果将仿真枪一概排除在枪支之外，那么就会使一大批仿真枪流入社会，违反枪支管理规定，可能造成严重的社会危害。

在本案中，高键忠购买的仿真枪经过刑事科学技术鉴定，手枪机件完好，均可以正常击发，实弹击发后近距离对人体有杀伤力。因此，本案中的仿真枪在物理特征上能够通过压缩气体正常发射弹丸，在危害性质上能够近距离造成杀伤，属于以压缩气体为动力的其他非军用枪支，可以认定为刑法意义上的枪支。

二、贩卖对人体有杀伤力的仿真枪推定违法性认识

非法买卖枪支罪的主观要件是行为人明知是枪支而故意非法买卖，也就是说，行为人在主观上不仅要预见到买卖枪支可能造成的社会危害，而且要对买卖枪支的违法性具有认识。但是，这里的违法性认识是指刑事违法性认识还是整体法规范的违法性认识呢？笔者认为是对违反整体法规范的认识。

一直以来，枪支在我国都被严厉管制。枪支管理法第十三条规定：“国家对枪支的制造、配售实行特别许可制度。未经许可，任何单位或者个人不得制造、买卖枪支。”在我国刑法的传统意义上，枪支犯罪都是法定犯，但是自然犯和法定犯之间的界线并不是固定不变的，而是根据社会发展和法治意识而不断变化；随着法律对涉枪犯罪的严厉打击，枪支是被禁止的危险品这一观念已经深入人心，枪支犯罪在很大程度上来说在实际上已经成为自然犯。虽然社会危害性认识和违法性认识有时候可能发生分离，但是在此情况下就一致了。因此，只要行为人能够认识到枪支可能造成的社会危害性，就能够推定行为人对枪支具有违法性认识。

丁英超虽然辩称贩卖仿真枪与真枪存在区别，且不明知其介绍买卖的枪支是法律禁止买卖的枪支，但是作为理性的成年人，丁英超明确知道仿真枪可能造成的社会危害性，也就可以推定其是出于“非法”目的而贩卖。

案号（2008）二中刑终字第45号刑事裁定书

案例编写人：北京市第二中级人民法院　罗　灿